Bu ders notu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yalnızca tanımını, taraflarını ve hukuki niteliğini kapsamaktadır. Sözleşmenin kurulması, şekli, şerhi, feshi, sona ermesi, temerrüt, üçüncü kişi ilişkileri, tüketici hukuku boyutu ve benzeri konular bu notun kapsamı dışındadır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, Türk hukukunun ve Türk inşaat sektörünün kendine özgü koşullarından doğmuş bir sözleşme türüdür. Kaynak İsviçre hukukunda bu sözleşmenin bir karşılığı bulunmamaktadır. İnşaat sektörünün ülke ekonomisindeki lokomotif rolü, bu sözleşme türünü uygulamada en sık karşılaşılan ve en çok uyuşmazlık doğuran sözleşmelerden biri hâline getirmiştir.
Bu ders notu, söz konusu sözleşmenin yalnızca üç temel boyutunu ele almaktadır: tanımı, tarafları ve hukuki niteliği. Amaç, hukuk öğrencisinin kavramsal çerçeveyi sağlam bir şekilde kurmasını, stajyer ve uygulayıcı avukatın ise temel hukuki yapıyı hızlıca gözden geçirebilmesini sağlamaktır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kanunî bir tanımı bulunmamaktadır. Türk Borçlar Kanunu bu sözleşmeyi doğrudan düzenlememiş; yalnızca Tapu Kanunu m. 26, Türk Medenî Kanunu m. 1009 ve Tapu Sicil Tüzüğü m. 47 gibi düzenlemelerde ismen zikretmiştir. Bu nedenle sözleşmenin tanımı, öğreti ve yargı kararları ışığında şekillenmiştir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; arsa sahibinin, arsasındaki belirli payların mülkiyetini yükleniciye devretmeyi veya devretmeyi vaad etmeyi borçlandığı; yüklenicinin ise bu arsa üzerinde bağımsız bölümlerden oluşan bir yapıyı inşa ederek, sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmeyi üstlendiği sözleşmedir.
Bu tanım, unsurları itibarıyla parçalara ayrılarak daha açık kavranabilir:
Arsa sahibi yönünden: Arsa sahibi, kendisine ait arsanın belli veya belirlenebilir paylarının mülkiyetini yükleniciye (veya yüklenicinin göstereceği üçüncü kişilere) devretme ya da devretmeyi vaad etme borcu altına girmektedir. Arsa payı devri, sözleşmenin kuruluş biçimine göre baştan gerçekleştirilebileceği gibi, inşaat ilerledikçe kademeli olarak veya inşaatın tamamlanmasının ardından da yapılabilir.
Yüklenici yönünden: Yüklenici, kendi finansmanıyla arsa üzerinde bağımsız bölümler içeren bir yapı inşa etmek, bu yapıyı sözleşmeye, imar mevzuatına ve fen/sanat kurallarına uygun biçimde tamamlamak ve arsa sahibine düşen bağımsız bölümleri teslim etmek borcunu üstlenmektedir.
Paylaşım unsuru: İnşa edilen yapıdaki bağımsız bölümler, sözleşmede belirlenen oran ve esaslara göre arsa sahibi ile yüklenici arasında paylaşılır. Bu paylaşım, sözleşmenin özünü ve ekonomik amacını yansıtır: arsa sahibi bedel ödemeksizin konut veya işyeri sahibi olur; yüklenici ise bedel ödemeksizin taşınmaz (arsa payı) edinir.
Kanunun (TMK m. 1009, Tapu Kanunu m. 26) kullandığı ve tercih edilmesi gereken terim: "Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi"dir. "Kat karşılığı inşaat sözleşmesi" ifadesi uygulamada yaygın olmakla birlikte teknik açıdan doğru değildir; çünkü devredilen "kat" değil "arsa payı"dır.
Öğretide, tanımların çoğu sözleşmenin en yaygın kuruluş biçimini (arsa payı devri taahhüdü karşılığında inşaat) esas almaktadır. Ancak sözleşme farklı yapılarda da kurulabilir; bu nedenle tek bir tanımın tüm türleri kapsaması güçtür. Doktrindeki tanımlar arasındaki farklılıklar genellikle devir zamanlamasından ve sözleşmenin kuruluş biçiminden kaynaklanmaktadır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, esas itibarıyla iki taraf arasında kurulur: arsa sahibi ve yüklenici. Her iki taraf da bu sözleşmede hem alacaklı hem borçlu konumundadır.
Üzerinde inşaat yapılacak arsanın malikidir. Gerçek kişi veya tüzel kişi olabilir. Birden fazla arsa sahibi bulunması mümkündür; bu durumda malikler birlikte hareket eder veya aralarından birine ya da bir üçüncü kişiye vekâlet verirler.
Arsanın belirli paylarının mülkiyetini yükleniciye devretmek veya devretmeyi taahhüt etmek; arsayı inşaata elverişli şekilde teslim etmek.
Sözleşmeye konu eseri (yapıyı) inşa etmekle yükümlü kişidir. Gerçek kişi veya tüzel kişi olabilir. Birden fazla yüklenici de sözleşmeye taraf olabilir; uygulamada bu durum çoğunlukla adi ortaklık şeklinde karşımıza çıkar ve ortaklar müteselsilen sorumlu olur.
Arsa üzerinde sözleşmeye, imar mevzuatına ve fen kurallarına uygun bir yapı inşa etmek; arsa sahibine düşen bağımsız bölümleri teslim etmek.
Taraf sayısına ilişkin not: Arsa sahibinin birden fazla olması uygulamada sıkça görülür; birden fazla yüklenici ise daha nadir olmakla birlikte mümkündür. Birden fazla yüklenicinin bulunduğu hâllerde, arsa sahiplerinin teknik bir danışmanla çalışması uygulamada tavsiye edilmektedir. Üçüncü kişilerin hukuki durumu (yükleniciden bağımsız bölüm satın alanlar, alt yükleniciler vb.) sözleşmenin taraflarına ilişkin olmayıp ayrı bir inceleme konusudur.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliğinin doğru belirlenmesi, uyuşmazlık hâlinde hangi hükümlerin uygulanacağı sorusunun cevabını doğrudan etkilediği için büyük önem taşır. Bu sözleşmenin hukuki niteliği beş temel eksende ele alınabilir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu'nda müstakil olarak düzenlenmemiştir. 2012 yılında yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK hazırlanırken, bu sözleşmenin kanunda ayrıntılı biçimde düzenlenmesi öğretide güçlü şekilde savunulmuş; ancak kanun koyucu bu yönde bir tercih kullanmamıştır. Sözleşme, yalnızca TMK m. 1009, Tapu Kanunu m. 26 ve Tapu Sicil Tüzüğü m. 47'de ismen anılmaktadır. Buna rağmen esaslı unsurları kanunda düzenlenmediğinden, isimsiz (atipik) sözleşmeler grubunda yer alır.
İsimsiz sözleşmeler; birleşik sözleşmeler, karma sözleşmeler ve kendine özgü yapısı olan sözleşmeler olmak üzere üçe ayrılır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, karma sözleşme niteliğindedir. Çünkü bünyesinde kanunda ayrı ayrı düzenlenmiş iki farklı sözleşmenin unsurlarını birbirine karşılık gelecek şekilde birleştirmektedir:
Eser sözleşmesi unsuru: Yüklenicinin arsa üzerinde bir yapı inşa etme ve bu yapıyı teslim etme borcu, TBK m. 470 vd. hükümlerinde düzenlenen eser sözleşmesinin karakteristik edimini oluşturur. Eser sözleşmesinde yüklenici bir eser meydana getirmeyi, iş sahibi ise bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlenir. Burada iş sahibinin ödeyeceği bedelin yerini arsa payı devri almaktadır.
Taşınmaz satışı / satış vaadi unsuru: Arsa sahibinin arsa paylarının mülkiyetini yükleniciye devretme veya devretmeyi vaad etme borcu, taşınmaz satış sözleşmesinin veya taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin unsurunu oluşturur. Taşınmaz satış sözleşmesinde devrin karşılığı bir bedeldir; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ise bu bedelin yerini yüklenicinin inşaat yapma edimi almaktadır.
İşte bu iki isimli sözleşmenin edimlerinin, kanunun öngörmediği biçimde birbirinin karşı edimi hâline getirilmesi, bu sözleşmeyi çifte tipli (çift edimli) karma sözleşme yapmaktadır. Eser sözleşmesinde yapı yapmanın karşılığı bir para bedelidir; taşınmaz satışında da taşınmaz devrinin karşılığı yine bir para bedelidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ise beden yerine taşınmaz devri, taşınmaz devri yerine de yapı yapma edimi konulmaktadır.
TBK'da özel olarak düzenlenmemiş; yalnızca mevzuatta ismen zikredilmiştir.
Eser sözleşmesi ve taşınmaz satış/satış vaadi sözleşmesinin edimlerini karşılıklı birleştirir.
Her iki taraf da hem alacaklı hem borçlu konumundadır; edimler karşılıklıdır.
Her iki taraf da diğerine bir karşılık (ivaz) sunmaktadır; karşılıksız bir kazandırma yoktur.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tam iki tarafa borç yükleyen (synallagmatik) bir sözleşme olduğu, öğretide ve yargı kararlarında tartışmasız kabul edilmektedir. Arsa sahibi arsa paylarını devretme borcu altındayken, yüklenici de inşaatı tamamlayıp bağımsız bölümleri teslim etme borcu altına girmektedir. Taraflardan her biri, aynı zamanda hem alacaklı hem borçlu konumundadır ve edimler birbirine sinallagmatik bağla bağlıdır.
Her iki taraf da karşı tarafa bir edim sunmaktadır; bu nedenle sözleşme ivazlı (karşılıklı) nitelik taşır. Arsa sahibi arsa payı devri şeklinde bir kazandırmada bulunurken, yüklenici inşaat yapma ve teslim şeklinde bir edim ifa etmektedir. Karşılıksız (ivazsız) bir kazandırma söz konusu değildir.
Eser sözleşmesi öğretide ağırlıklı olarak ani edimli sözleşme kabul edildiğinden, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de kural olarak ani edimli sözleşme sayılmaktadır. Ancak özellikle inşaatın büyük bir kısmının tamamlandığı hâllerde, Yargıtay sözleşmenin sona erdirilmesinde sürekli edimli sözleşmelere özgü sonuçları (ileriye etkili sona erme) uygulamakta; bu durum öğretide de desteklenmektedir.
Sözleşmenin isimsiz olması, uyuşmazlık hâlinde hangi kanun hükümlerinin uygulanacağı sorununu beraberinde getirir. Bu konuda öğretide farklı görüşler (dışlama, soğurma, birleştirme, kıyas ve hâkimin hukuk yaratması) ileri sürülmüştür. Baskın görüş ve Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre: yüklenicinin inşaat yapma borcuna ilişkin uyuşmazlıklarda eser sözleşmesi hükümleri (TBK m. 470 vd.), arsa sahibinin arsa payı devir borcuna ilişkin uyuşmazlıklarda ise taşınmaz satışı / satış vaadi hükümleri kıyasen uygulanır. Çatışma hâlinde sözleşmenin amacı ve tarafların karşılıklı menfaatleri göz önüne alınarak genel hükümlere başvurulması gerekmektedir.
Neden bu kadar önemli? Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliğinin doğru tespiti, sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların çözümünde belirleyicidir. Yalnızca eser sözleşmesi hükümleri uygulandığında taşınmaz devrine ilişkin boyut gözden kaçabilir; yalnızca satış hükümleri uygulandığında ise yapı yapma ediminin gerekleri karşılanamaz. Bu nedenle öğretide, bu sözleşmenin TBK'da müstakil olarak düzenlenmesi gerektiği görüşü güçlü biçimde savunulmaktadır.