Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun E. 2010/15-193, K. 2010/235 sayılı kararı ışığında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bağlamında ön sözleşme kavramı, geçerlilik koşulları, fesih rejimi, geçici imkânsızlık ve akde tahammül süresi kavramlarının sistematik incelemesi.
Ön sözleşme (akit yapma vaadi / Vorvertrag), tarafların ileride bir başka sözleşme (asıl sözleşme) yapacaklarına ilişkin olarak akdettikleri bağımsız bir sözleşmedir. BK m. 22/I'deki "bir akdin ileride inşa edilmesine dair yapılan mukavele muteberdir" hükmü, bu kurumun yasal dayanağını oluşturur.
Ön sözleşme, akit yapma borcunu doğuran bir hukuki işlemdir. Konusu her zaman borçlandırıcı bir işlemdir: taraflar, koşullar oluştuğunda asıl sözleşmeyi yapmayı şimdiden teminat altına almış olurlar.
Ön sözleşme: Asıl sözleşmeyi yapma borcunu doğurur. Doğrudan edim yükümlülüğü içermez; taraflar henüz asıl borç ilişkisine girmiş değildir.
Asıl sözleşme: Doğrudan edim yükümlülüğü doğurur. Taraflar, arsa payı devri ve inşaat yapma gibi asli edimleri ifa etmekle yükümlüdür.
Bağımsız sözleşme niteliği: Ön sözleşme, asıl sözleşmeyi yapma vaadinden ibaret bir muhtevaya sahip olmasına rağmen, kendisi de başlı başına bir akittir. Tarafları bağlar ve asıl sözleşmenin yapılmasını isteme hakkı bakımından tarafları alacaklı-borçlu konumuna sokar.
Ön sözleşmeyi alelade bir vaattan ve şarta bağlı sözleşmeden ayırt etmek gerekir. Her vaat bir "akit yapma vaadi" değildir. Şarta bağlı sözleşmede şart gerçekleşene kadar hak mevcut değilken, ön sözleşmenin yapılmasından itibaren vaat alacaklısı yararına derhal bir hak doğar — ancak bu hak kullanılıncaya kadar kendisini belli etmez.
Ön sözleşme, taraflar arasında "asıl sözleşmeyi yapma borcu" doğurur. Bu borç, iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğindedir: her iki taraf da asıl sözleşmenin kurulmasına katılma yükümlülüğü altına girer.
Karşılıklı edimleri içeren ön sözleşmeler, asıl sözleşmenin şartlarına bağlı olduklarından, karşılıklı borç doğuran sözleşmelere uygulanan hükümler (BK m. 106-108) ön sözleşmelere de uygulanır.
Ön sözleşme, özelliğini asıl sözleşmeden alır. Asıl sözleşme için aranan geçerlilik koşulları — özellikle şekil şartı — ön sözleşme için de geçerlidir.
Ön sözleşmede, ileride yapılacak asıl sözleşmenin konusu ve esaslı şartları yeterli açıklıkla saptanmış veya saptanması mümkün olmalıdır.
Tarafların karşılıklı iradelerinin birbirine uygun olması, iradeyi sakatlayan sebeplerden (hata, hile, ikrah) uzak bulunması zorunludur.
Tarafların akit yapma ehliyetine sahip olmaları doğal ve zorunlu bir koşuldur.
Kanun, tarafların menfaatini korumak için asıl akdin geçerliliğini bir şekle bağlamışsa, ön sözleşmenin de aynı şekilde yapılması gerekir (BK m. 22/II).
Kritik uyarı: Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi taşınmaz mülkiyetinin devrini içerdiğinden, noterde düzenleme şeklinde yapılması geçerlilik koşuludur. Bu şekil şartı, ön sözleşme için de geçerlidir. Adi yazılı şekilde yapılan bir ön sözleşme geçersizdir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, yapısı itibarıyla iki kurucu unsurdan oluşan çifte tipli karma bir sözleşmedir: (1) taşınmaz mülkiyetinin devrine ilişkin vaat ve (2) inşaat sözleşmesi. Bu iki unsurdan biri — özellikle inşaat sözleşmesi — henüz kurulmamışsa, ortada asıl sözleşme değil, ön sözleşme vardır.
| Kriter | Ön Sözleşme | Asıl Sözleşme |
|---|---|---|
| Doğurduğu borç | Asıl sözleşmeyi yapma borcu | Doğrudan edim borçları (inşaat yapma, arsa payı devri) |
| Edim yükümlülüğü | Asıl edim henüz doğmamış | Taraflar doğrudan ifa ile yükümlü |
| İnşaat sözleşmesi | Henüz yapılmamış; ileride yapılacağı kararlaştırılmış | Yapılmış ve esaslı noktaları belirlenmiş |
| Tek taraflı fesih | Tartışmalı — HGK'ya göre BK m. 106 uygulanır | Tek taraflı fesih mümkün değil; mahkeme kararı gerekli |
| Şarta bağlılık | Erteleyici şarta bağlı olabilir (imar durumu vb.) | Koşullar belirlenmiş; ifa istenebilir |
HGK'nın tespiti: Karara konu sözleşmelerde, imar durumunun belli olmasından sonra proje aşamasında "inşaat sözleşmesinin" yapılacağı kararlaştırılmıştı. İnşaat sözleşmesi henüz kurulmadığından, bu sözleşmeler birer ön sözleşme niteliğindedir. Ancak HGK, ön sözleşme de olsa bunların karşılıklı edimleri içerdiğini ve BK m. 106 hükümlerine tabi olduğunu kabul etmiştir.
Ön sözleşmenin fesih rejimi, kararın en kritik boyutunu oluşturmaktadır. Çoğunluk ve karşı oy görüşleri bu noktada ayrışmıştır.
Hukuk Genel Kurulu çoğunluğuna göre, karşılıklı edimleri içeren ön sözleşmelere BK m. 106 hükümleri uygulanır. Bu maddeye göre fesih hakkının kullanılabilmesi için temerrüde düşen borçluya uygun bir mehil (ek süre) verilmesi veya hakimden uygun bir mehil tayini istenmesi zorunludur.
Temerrüde düşen borçluya borcun ifası için uygun bir süre verilmeden veya hakimden talep edilmeden sözleşme feshedilemez. Somut olayda davacı arsa sahipleri, imarın uygulama aşamasına geldiği bir sırada mehil vermeksizin fesih bildiriminde bulunmuş; HGK bu durumu BK m. 106'ya aykırı bulmuştur.
15. Hukuk Dairesi ve karşı oy yazısındaki görüşe göre ise, ortada henüz arsa payı devir borcu doğuran bir asıl sözleşme bulunmadığından, ön sözleşme niteliğindeki bu akitler tek taraflı bozucu yenilik doğuran hak kullanılarak feshedilebilir. Fesih beyanı, karşı tarafa ulaşmasıyla geriye etkili olarak hüküm doğurur.
HGK Çoğunluk: Ön sözleşme de başlı başına iki tarafa borç yükleyen bir akittir → BK m. 106 uygulanır → mehil verilmeden feshedilemez → karşı taraf itiraz ediyorsa fesih için mahkeme kararı gerekir.
15. HD / Karşı Oy: Ortada asıl arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yoktur → arsa payı devir borcu doğmamıştır → ön sözleşme tek taraflı feshedilebilir → ihtarname ile fesih geçerlidir.
HGK çoğunluğunun en dikkat çekici tespiti, ön sözleşmenin feshi için de — bir tarafın karşı koyması hâlinde — mahkeme hükmü gerekliliğidir.
Ön sözleşme de başlı başına bir akit olma özelliği taşıdığından ve iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliği gösterdiğinden, bir tarafın fesih iradesine diğer tarafın karşı koyması hâlinde fesih ancak mahkeme hükmüyle gerçekleşebilir.
Yargıtay'ın yerleşik tutumu: Yargıtay'ın kararlılık kazanmış uygulamasında, ancak arsa payı devir borcu doğuran sözleşmeler için tek taraflı fesih kabul edilmemekte, fesih için mahkeme kararı veya taraf iradelerinin birleşmesi gereği vurgulanmaktadır. HGK bu ilkeyi, karşılıklı edimleri içeren ön sözleşmelere de genişletmiştir.
Uygulamada dikkat: Bu karar sonrasında, ön sözleşmenin tek taraflı ihtarname ile feshedildiğinin iddia edilmesi büyük risk taşımaktadır. Karşı taraf itiraz ederse, feshin geçerliliği ancak mahkemece belirlenir. Bu nedenle fesih iradesinin hukuki sonuç doğurması, mahkeme kararına bağlı tutulmalıdır.
İfa imkânsızlığı türlerinden biri olan geçici imkânsızlıkta, akdin ifası bir hadisenin gerçekleşmesine bağlıdır. Somut olayda taraflar, bu hadiseyi taşınmaza imar durumu alınması şartına bağlamıştır. Kadastro parseli olan bir taşınmazın imara açılması, yalnızca tarafların arzu etmesiyle gerçekleşmez; zamana ve idari süreçlere bağlıdır.
Geçici imkânsızlık, tarafların sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları sorununu beraberinde getirir. Kural, "ahde vefa" ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak belirli bir sürenin aşılması hâlinde tarafları sözleşmeyle bağlı saymak, ekonomik özgürlüklerini engelleyebilir.
Geçici imkânsızlık hâlinde tarafların sözleşmeyle bağlı tutulma süresine "akde tahammül süresi" denir. Bu sürenin dolup dolmadığı, her somut olayın kendi koşulları içinde değerlendirilir. Soyut bir süre sınırı yoktur.
Somut olayda: Taşınmazın imarlı hâle getirilmesi çalışmaları 2003'te başlamış, pek çok idari aşama geçirilmiş ve sözleşme tarihinden itibaren yaklaşık 11 yıl geçmişti. HGK çoğunluğu, imarın uygulama aşamasına geldiği bir sırada fesih bildiriminde bulunulmasını ve sürenin boşa geçmediğini vurgulayarak tahammül süresinin dolmadığı sonucuna varmıştır. Karşı oy ise 15 yıla yaklaşan sürenin tahammül süresini aştığını savunmuştur.
Vaat alacaklısı, koşullar oluştuğunda asıl sözleşmenin yapılmasını talep edebilir. Borçlu bu talebi yerine getirmezse temerrüde düşer.
Asıl sözleşmeyi haklı bir neden olmadan yapmaktan kaçınan taraf, karşı tarafın zararını tazmin etmekle yükümlüdür.
Ön sözleşme tapuya şerh edilebilir. Şerh, ön sözleşmeden doğan hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesini sağlar. Şerhin kaldırılması da sözleşmenin sona ermesine bağlıdır.
Ankara'da kadastro parseli niteliğindeki taşınmaz için 1995 yılında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve satış vaadi düzenlenmiş, tapuya şerh edilmiştir. Taşınmaz imar dışında olduğundan, sözleşmelerde imarın netleşmesinden sonra inşaat sözleşmesinin yapılacağı kararlaştırılmıştır. Arsa sahipleri, 2006 yılında ihtarname ile sözleşmeleri feshetmiş ve tapudaki şerhin terkinini dava etmiştir.
HGK, sözleşmelerin ön sözleşme niteliğinde olduğunu kabul etmekle birlikte, bunların karşılıklı edimleri içeren bağımsız sözleşmeler olduğunu, BK m. 106'daki mehil koşuluna uyulmadan ve mahkeme kararı alınmadan feshedilemeyeceğini, ayrıca akde tahammül süresinin henüz dolmadığını tespit ederek davanın reddine ilişkin direnme kararını onamıştır.
Karar, ön sözleşmenin bağımsız sözleşme niteliğini ve iki tarafa borç yükleyen yapısını güçlü biçimde vurgulayarak, hukuki güvenliği artırmaktadır. Mehil şartı ve mahkeme kararı gerekliliği, tek taraflı keyfi feshin önüne geçer.
Karşı oy yazısında isabetli biçimde belirtildiği üzere, ortada henüz asıl edim borcu doğuran bir sözleşme yokken, tarafları 15 yıla yaklaşan bir süre boyunca ön sözleşmeyle bağlı tutmak, ekonomik özgürlük ve hakkaniyetle bağdaşmayabilir. Ayrıca ön sözleşmenin feshinde asıl sözleşmeyle aynı koşulların aranması, ön sözleşme kurumunun amacını daraltabilir.
BK m. 106'daki mehil koşuluna uyulmadan gönderilen fesih ihtarnamesi, karşı taraf itiraz ederse hüküm doğurmaz. Mehil vermeden fesih iddiası ciddi risk taşır.
Fesih iradesine karşı taraf itiraz ediyorsa, mahkeme kararı alınmadan şerhin terkini veya tapu işlemi talep edilemez.
Akde tahammül süresinin dolduğu iddiası, somut olayın koşullarıyla desteklenmelidir. Geçen sürenin boşa geçmediği (idari işlemler devam ediyorsa) savunması karşı tarafça ileri sürülebilir.
Ön sözleşmenin noterde düzenleme şeklinde yapılmaması, sözleşmenin geçersizliğine yol açar. Bu durumda şerhin terkini talebi farklı hukuki temele dayanır.
Avukatlar için öneriler: (1) Ön sözleşmede akde tahammül süresinin açıkça belirtilmesi; (2) imar çalışmaları için somut bir takvim öngörülmesi; (3) fesih öncesinde mutlaka uygun mehil verilmesi; (4) mehil sonuçsuz kalırsa mahkemeden fesih kararı talep edilmesi; (5) ön sözleşmenin asıl sözleşme ile karıştırılmaması için sözleşme metninde "ön sözleşme" niteliğinin açıkça belirtilmesi önerilir.