Astsubaylıktan subaylığa geçiş mülakatlarında AYM içtihadı.

Astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavlarının mülakat aşamasında yapılan değerlendirmelere karşı açılan iptal davalarında yerel yargı kadar Anayasa Mahkemesi de istikrarlı bir yaklaşım geliştirmiştir. Ancak bu istikrar, özellikle 15 Temmuz süreci sonrasında gündeme gelen örgütsel kayırmacılık iddiaları karşısında ciddi bir tartışmayı beraberinde getirmekte; karşı oylarla birlikte değerlendirildiğinde idari yargı denetiminin sınırlarının yeniden düşünülmesi gereken bir alan ortaya çıkmaktadır.

Bu makalede, Anayasa Mahkemesi'nin astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavlarına ilişkin dört önemli kararı (Cem Furuncu, B. No: 2012/774; Mehmet Kerim Sarısakal, B. No: 2015/14210; Volkan Akyılmaz, B. No: 2015/14212; Rasim Burak Cica, B. No: 2015/14217) karşılaştırmalı olarak incelenecek; eşitlik ilkesi, çelişmeli yargılama hakkı, gerekçeli karar hakkı ve bariz takdir hatası kavramları üzerinden Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihadı ile bu içtihada yönelik eleştirel yaklaşımlar tartışılacaktır.

Kavramsal Çerçeve: Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Rejimi

Türk Silahlı Kuvvetleri'nde astsubaylıktan subaylığa geçiş, münferit bir disiplin değil, hem personel hukukunun hem idare hukukunun kesişiminde duran, takdir yetkisinin yoğun biçimde kullanıldığı bir kurumdur. Temel düzenleme 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 109. ve 111. maddelerinde; uygulamaya ilişkin ayrıntılar ise Subay Sicil Yönetmeliği'nin 105. ve devamı maddelerinde yer almaktadır.

Sistem iki aşamalıdır. Birinci aşamada adayın sıralı sicil üstlerince düzenlenen nitelik belgesi ile başvurusunun uygun görülüp görülmediği; ikinci aşamada ise başvurusu kabul edilen adayın yazılı sınav ve mülakat olmak üzere iki aşamalı seçme sınavı sonuçları değerlendirilmektedir. Her iki aşamanın kendine özgü hukuki denetim sorunları bulunmakta; Anayasa Mahkemesi'nin incelediği dört karar da bu iki aşamanın farklı boyutlarına ışık tutmaktadır.

Mülakat aşamasında Subay Sicil Yönetmeliği'nin 110. maddesi uyarınca; genel görünüş, anlatım, konuşma düzgünlüğü ve kendine güven gibi hususlar değerlendirilmektedir. Yazılı ve mülakat puanlarının ortalamasına sicil notu ortalaması ile mükâfat ve ceza puanları eklenerek seçme sınavı sıralama notu tespit edilmekte; en yüksek puandan başlayarak belirlenen kontenjan kadar adayın subaylığa geçişi sağlanmaktadır.

Yasal Dayanak ve İdari İşlem Niteliği

Mülakat ve nitelik belgesi, her ikisi de idare hukuku bakımından birel idari işlem niteliği taşır. Sonuçları itibarıyla adayın statüsünde önemli değişikliğe yol açan bu işlemlerin yargısal denetiminde, klasik idari yargı rejiminin ilkeleri (hukuka uygunluk, yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları) uygulanmakla birlikte; takdir yetkisinin sınırları sorunu öne çıkmaktadır.

Mülakat gibi değerlendirmelerde idarenin geniş bir takdir alanı bulunmakla beraber, bu takdir yetkisinin keyfî, taraflı, kişisel ve duygusal bir biçimde kullanılamayacağı yerleşik bir ilkedir. Anayasa Mahkemesi kararlarında da bu ölçüt tekrar edilmekte; ancak somut olaylarda takdir yetkisinin denetim yoğunluğunun ne ölçüde olması gerektiği tartışılmaktadır.

İlgili dönemde bu davalar Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) tarafından görülmekteydi. 16 Nisan 2017 Anayasa değişikliği ile AYİM kaldırılmış; askeri idari uyuşmazlıklar genel idari yargı düzenine (idare mahkemeleri, bölge idare mahkemeleri ve Danıştay) aktarılmıştır. Bu değişiklik sonrasında benzer uyuşmazlıklar artık idare mahkemelerinde görülmekte; usulî çerçeve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine tabi kılınmıştır. Yine de incelenen AYM kararlarının ilkesel tespitleri, mülakat sınavlarının yargısal denetimi bakımından hâlâ yol gösterici değerini korumaktadır.

Anayasa Mahkemesi'nin Yerleşik Yaklaşımı: Üç Paralel Karar

Anayasa Mahkemesi, 2014 yılında yapılan astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavı sonucunda kontenjan dışında kalan üç başvurucunun bireysel başvurularında neredeyse aynı gerekçelerle ret kararı vermiştir. Başvurucuların tamamı; mülakatta belli bir yapılanmaya (kimi kararda açıkça FETÖ/PDY, kimi kararda "belli bir cemaat") mensup adaylara yüksek not takdir edildiğini, sonradan subay olanların yarısının 15 Temmuz sonrasında açığa alınmasının bu iddiayı teyit ettiğini ileri sürmüştür.

Bu üç karar, birbirinin neredeyse tıpatıp aynısı bir gerekçe yapısına sahiptir: (i) eşitlik ilkesi iddiası başka bir temel hakla bağlantılandırılmadığı için konu bakımından yetkisizlik; (ii) mülakatın usulsüz yapıldığı ve örgüt mensuplarının kayırıldığı iddiaları ise "delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanması" kapsamında olup bariz takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadığından açıkça dayanaktan yoksunluk. Bu formül, Anayasa Mahkemesi'nin mülakat sınavlarına yaklaşımının omurgasını oluşturmaktadır.

Eşitlik İlkesinin Bağımsız İhlal Nedeni Oluşturmaması

Her üç kararda da mahkeme, Onurhan Solmaz (B. No: 2012/1049) içtihadına atıfla, Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağının soyut olarak değerlendirilemeyeceğini; mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer bir temel hak ve özgürlükle bağlantılı olarak ele alınması gerektiğini tekrarlamıştır.

Başvurucular eşitlik ihlali iddialarını hangi temel hakla bağlantılı kurduklarını açıkça belirtmediklerinden, mahkeme bu kısmı konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez bulmaktadır. Uygulamada bu tutum, ayrımcılık iddialarının bireysel başvuru sürecinde tek başına ileri sürülmesinin çoğu zaman bir sonuç doğurmadığını; mutlaka adil yargılanma hakkı (Anayasa m. 36), çalışma hakkı (m. 49) veya özel yaşam hakkı (m. 20) gibi başka bir hak ile birlikte ileri sürülmesi gerektiğini göstermektedir.

Nitekim Cem Furuncu kararında (B. No: 2012/774) da aynı yaklaşım görülmekte; fakat burada başvurucunun çalışma hakkı (Anayasa m. 49) iddiası da ayrıca incelenmiş ve kamu hizmetine girme ya da dilediği kamu görevinde çalışma hakkının Sözleşme ve ek protokollerinde güvence altına alınmadığı gerekçesiyle bu iddia da konu bakımından yetkisizlik kapsamında değerlendirilmiştir.

Kanun Yolu Şikâyeti Sınırı: "Bariz Takdir Hatası" Eşiği

İncelenen dört kararda da Anayasa Mahkemesi, başvurucuların mülakat sınavının usulsüzlüğüne ve kayırmacılığa ilişkin iddialarını kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar olarak nitelendirmiştir. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bu tür şikâyetler ilke olarak bireysel başvuruya konu olamaz.

Ancak Ahmet Sağlam kararında (B. No: 2013/3351) belirlenen ilkeye göre, bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden bariz takdir hatası veya açık bir keyfilik içeren tespit ve sonuçlar bu sınırın istisnasıdır. Üç paralel kararda da mahkeme; AYİM'in başvurucu ve diğer adayların notlarını karşılaştırdığı, mülakat komisyonunun asıl ve yedek üyelerinin sınavdan önce ilan edildiğini idareden temin edilen yazışmalarla ortaya koyduğu, değerlendirme formlarının kriminal incelemeye tabi tutulması talebinin ise "yasa dışı oluşum içinde bulunan personele yüksek not takdir edildiği" yönündeki iddianın soyut kaldığı gerekçesiyle reddedilmesinin makul sayıldığı sonucuna ulaşmıştır.

Başka bir ifadeyle çoğunluk görüşü, AYİM'in soyut iddiaya karşı somut delil yokluğu gerekçesiyle dava reddini, bariz takdir hatası olarak nitelendirmemiştir.

Serdar Özgüldür'ün Karşı Oyu: Gerekçeli Karar Hakkı ve Bariz Takdir Hatası

Rasim Burak Cica kararında Başkan Vekili Serdar Özgüldür'ün karşı oyu, mülakat sınavları yargısına ilişkin ciddi bir eleştirel perspektif sunmaktadır. Karşı oy; yazılı sınavda başarılı sayılan 158 kişi arasında 20'nci sırada yer alan başvurucunun, mülakat aşamasındaki düşük not nedeniyle 76'ncı sıraya düşmesinin maddi bir vakıa olduğunu vurgulamaktadır.

Özgüldür'e göre; (i) AYİM Başsavcılığı'nın işlemin açıkça hukuka aykırı olduğu yönünde mütalaa bildirmesi, (ii) başvurucu vekilince ibraz edilen basın haberlerinin sınavların örgütsel olarak organize edildiğini göstermesi, (iii) 15 Temmuz sonrasında kontenjana giren personelin yaklaşık yarısının FETÖ mensubu olmaktan açığa alınması, (iv) yazılı sıralamada 20'nci olan başvurucunun mülakat sonrası 60'lık kontenjanın çok dışına düşmesini haklı kılacak somut bilgi ve belgenin dosyada bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde, işlemin açıkça hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu karşı oyun metodolojik önemi büyüktür: Yargılama aşamasında ortaya çıkmayan ama sonradan ayan beyan hale gelen sistemik bir manipülasyon iddiasının, soyut iddia olarak reddedilebilir olup olmayacağı; idari yargı hâkiminin yalnızca dosya içi somut delilleri değil, dışarıdan gelen kamuya mal olmuş bilgileri de değerlendirip değerlendiremeyeceği sorusu, bu karşı oyda açık şekilde gündeme gelmektedir.

Nitelik Belgesi ve Çelişmeli Yargılama: Cem Furuncu Kararı

Cem Furuncu kararı (B. No: 2012/774) diğer üçünden farklı bir boyut açar: Bu davada başvurucu, mülakata değil; astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına katılma başvurusunun reddine karşı dava açmıştır. Ret işleminin dayanağı, 2. ve 3. sicil amirleri tarafından düzenlenen olumsuz nitelik belgesidir.

Başvurucu davada; nitelik belgesi gizlilik dereceli olduğundan kendisine yalnızca belgenin isim ve imza bölümü karartılmak suretiyle ve mahkemenin izin verdiği sınırlarda gösterildiğini; bunun çelişmeli yargılama hakkını ve silahların eşitliği ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

1602 Sayılı Kanun'un 52. Maddesi ve İtiraz Usulü

Anayasa Mahkemesi, 6000 sayılı Kanun ile 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesinde yapılan değişikliğe dikkat çekmiştir. Anılan madde uyarınca; dava dosyasındaki bilgi ve belgeler kural olarak taraflara açık olmakla birlikte, başka kişilerin özel bilgileri, şeref, haysiyet ve güvenliği veya idarenin soruşturma metotlarının korunması gerekçesiyle bazı belgeler karartılarak gönderilebilmektedir. Önemli olan nokta şudur: Davacı taraf, karartılan veya verilmeyen belgelerin savunmaya esas teşkil ettiği iddiasıyla mahkemeye itirazda bulunma hakkına sahiptir.

Somut olayda başvurucu bu itiraz yolunu kullanmamıştır. Anayasa Mahkemesi ise; belgenin içeriğine yargılama sürecinde başvurucunun vakıf olduğu, isim ve imzanın karartılması nedeniyle öngörülebilir nitelikte bilgilerin (sicil amirlerinin kim olacağı Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 7'den bilinebildiği için) savunmaya zarar vermediği gerekçesiyle çelişmeli yargılama hakkının ihlal edilmediğine hükmetmiştir. Aksoy (Eroğlu)/Türkiye kararının bu yasal değişikliğin gerekçesi olduğu da ayrıca vurgulanmıştır.

Bu kararın pratik sonucu nettir: Gizlilik dereceli belgelere dayalı idari işlemlere karşı açılan davalarda, yargılama sırasında usulüne uygun itiraz yapılmaması, sonradan bireysel başvuru aşamasında çelişmeli yargılama ihlali ileri sürme imkânını fiilen ortadan kaldırmaktadır. Askeri uyuşmazlıklar için geçerli bu ilke, AYİM'in kaldırılmasından sonra 2577 sayılı Kanun çerçevesinde idare mahkemelerinde görülen davalar için de benzer şekilde uygulanmaktadır.

Pratik Değerlendirme ve Uyuşmazlık Stratejisi

Bu dört karar birlikte değerlendirildiğinde, astsubaylıktan subaylığa geçiş uyuşmazlıklarında bireysel başvuru yolunun etkili kullanılabilmesi için bazı pratik dikkat noktaları ortaya çıkmaktadır.

Eşitlik İddialarının Bağlantılandırılması

Ayrımcılık iddiası mutlaka başka bir temel hakla (özellikle Anayasa m. 36 adil yargılanma hakkı) birlikte ve bağlantılı olarak ileri sürülmelidir. Soyut "eşitliğim ihlal edildi" ifadesi, konu bakımından yetkisizlik nedeniyle baştan kabul edilmezlik riski doğurmaktadır.

Delil Toplamanın Kritikliği

Mülakat sınavlarında kayırmacılık iddiaları, yalnızca genel ve sistemik argümanlarla değil; somut karşılaştırmalı verilerle (kontenjana girenlerin sicil notları, yazılı puanları, mülakat puanları ve ortaya çıkan sıralamadaki çelişkiler) desteklenmelidir. AYİM ve mahkemelerin kullandığı "soyut iddia" ifadesi, bu tür somut veri toplama çabasının başarısızlığı anlamına gelmektedir. Değerlendirme formlarına ilişkin kriminal inceleme talebi formüle edilirken, incelemenin neye yönelik olduğu (mürekkep homojenliği, puan tarihinin sonradan değiştirilmesi vb.) açıkça belirtilmelidir.

Gizlilik Dereceli Belgelere Karşı Usulî İtiraz

Cem Furuncu kararının en önemli dersi budur: Karartılmış veya sunulmamış belgeler konusunda yargılama sürecinde yazılı itiraz dilekçesi verilmelidir. İtiraz hangi belgenin karartıldığını, niçin savunma için kritik olduğunu ve hangi iddiayı çürütmek için gerekli olduğunu somut şekilde açıklamalıdır. Aksi hâlde sonraki aşamalarda usul hakkının kullanılmadığı değerlendirmesi yapılmaktadır.

AYİM Başsavcılığı Mütalaasının Stratejik Kullanımı

Rasim Burak Cica davasında AYİM Başsavcılığı'nın işlemin açıkça hukuka aykırı olduğu yönünde görüş bildirmesi, karşı oyun dayanaklarından biri olarak açıkça kaydedilmiştir. Her ne kadar AYİM kaldırılmış olsa da; Danıştay savcısı veya idare mahkemesinde varsa bilirkişi görüşü gibi bağımsız değerlendirmeler, bariz takdir hatası argümanını güçlendirmek için hayati öneme sahiptir.

Makro Bağlamın Dosyaya Yansıtılması

Yargılama aşamasında ortaya konulan 15 Temmuz sonrası açığa alınma listeleri, komisyon üyelerinin sonradan FETÖ mensubu olduğunun tespit edilip edilmediği, kontenjana giren ve sonradan ihraç edilen adayların oranı gibi veriler dosyaya belge olarak sunulmalıdır. Bu veriler, Özgüldür karşı oyunun da vurguladığı üzere, soyut iddia ile somut olgu arasındaki sınırı belirleyen unsurlardır.

Sonuç

Astsubaylıktan subaylığa geçiş mülakatlarına ilişkin Anayasa Mahkemesi içtihadı, çoğunluk görüşü itibarıyla idari takdir alanına saygılı ve bireysel başvurunun "dördüncü derece mahkeme" haline gelmemesine özen gösteren bir yaklaşıma dayanmaktadır. Bununla birlikte Rasim Burak Cica kararındaki karşı oy, bu yaklaşımın sistemik kayırmacılık iddialarının kamuya mal olduğu olaylarda yeterli koruma sağlayamayabileceğine dair ciddi bir eleştiri niteliğindedir.

İdari işlem aleyhine açılacak iptal davalarında ve sonraki aşamalarda bireysel başvuru yolunda başarılı olabilmek için; delillerin somutlaştırılması, eşitlik iddiasının bağlantılı haklarla birlikte ileri sürülmesi, gizlilik dereceli belgelere karşı usulüne uygun itiraz yapılması ve mevzuat çerçevesinin (926 sayılı Kanun, Subay Sicil Yönetmeliği, 2577 sayılı İYUK) eksiksiz gösterilmesi gerekmektedir. Askeri personel hukuku alanındaki uyuşmazlıklar, hem idare hukuku hem anayasa hukuku hem de askeri personel rejiminin kesişiminde duran teknik bir alandır; sürecin her aşamasında uzman hukuki desteğe başvurulması önerilmektedir.